Centro Studi Triveneto per la Conciliazione

Convegno del 22 novembre 2013 – La Mediazione alla luce delle recenti modifiche ed il ruolo della Magistratura

Presso Centro Congressi della Cassa di Risparmio di Venezia

ore 15, 30 saluto del direttore di Banca Popolare di Vicenza

ore 15,35 Introduzione dei lavori: dr Giancarlo Tomasin, Presidente del Centro Studi Triveneto sulla Mediazione

ore 15,50 dr Arturo Toppan (Presidente del Tribunale di Venezia): “Nuove prospettive della mediazione; effetti deflattivi sui procedimenti”.

ore 16,20 dr Francesco Pedoja (Presidente del Tribunale di Pordenone): “La Mediazione. Il ruolo dell’avvocato, presente e futuro”

ore 16,50 prof Chiara Giovannucci Orlandi (Università di Bologna): “ L’istituto della mediazione nel contesto europeo; riflessi sull’ordinamento italiano. Il ruolo della Magistratura. Orientamenti giurisprudenziali in materia di mediazione”

ore 17,20 Tavola rotonda e dibattito (panel formato dai presidenti, tre magistrati e tre mediatori): Moderatore: avv Aurelia Barna

ore 18,20: Conclusioni del dr Giancarlo Tomasin

Comunicato

 Tenuto conto dell’alto numero di iscritti e della limitata capienza della sala riunioni di Ca’ Annelise (di proprietà della Banca Popolare di Vicenza) siamo stati indotti a trasferire la sede del convegno su

 “La Mediazione alla luce delle recenti modifiche

ed il ruolo della Magistratura”

in programma il giorno 22 novembre 2013 (venerdì), al

 Centro Congressi della Cassa di Risparmio di Venezia, a Mestre, Via Torino 164.

Ricordiamo che il Convegno avrà inizio alle ore 15,30.

Ringraziamo sentitamente la Cassa di Risparmio di Venezia (oltre – ovviamente la Banca Popolare di Vicenza) per la disponibilità.

Venezia, 13 novembre 2013

La Presidenza

22 novembre 2013 ore 15,30

Centro Congressi della Cassa di Risparmio di Venezia, a Mestre, Via Torino 164

ore 15, 30 saluto del direttore di Banca Popolare di Vicenza

ore 15,35 Introduzione dei lavori: dr Giancarlo Tomasin, Presidente del Centro Studi Triveneto sulla Mediazione

ore 15,50 dr Arturo Toppan (Presidente del Tribunale di Venezia): “Nuove prospettive della mediazione; effetti deflattivi sui procedimenti”.

ore 16,20 dr Francesco Pedoja (Presidente del Tribunale di Pordenone): “La Mediazione. Il ruolo dell’avvocato, presente e futuro”

ore 16,50 prof Chiara Giovannucci Orlandi (Università di Bologna): “ L’istituto della mediazione nel contesto europeo; riflessi sull’ordinamento italiano. Il ruolo della Magistratura. Orientamenti giurisprudenziali in materia di mediazione”

ore 17,20 Tavola rotonda e dibattito (panel formato dai presidenti, tre magistrati e tre mediatori): Moderatore: avv Aurelia Barna

ore 18,20: Conclusioni del dr Giancarlo Tomasin

La partecipazione all’incontro, gratuita, sarà riservata agli associati al Centro Studi, ai magistrati e – nei limiti della capienza della sala – a coloro che si saranno prenotati all’indirizzo di posta elettronica info@studiotomasin.it entro il 15 novembre 2013.

dr Andrea D’Este*

Il legislatore ha rivisto da breve la tassazione delle rendite finanziarie intervenendo a fondo su quella che comunemente è conosciuta come la fiscalità finanziaria. In particolare il DL 138 del 13 agosto 2011, convertito con modificazioni dalla Legge 14 settembre 2011 n. 148, ha ridisegnato la loro tassazione apportando modifiche di ampio respiro senza, invece, soffermarsi su singoli interventi mirati.
Il comma 6, dell’articolo 2, DL 138/2011 prevede che “le ritenute, le imposte sostitutive sugli interessi, premi e ogni altro provento di cui all’articolo 44 del decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917 e sui redditi diversi di cui all’articolo 67, comma 1, lettere da c-bis a c-quinquies del medesimo decreto, ovunque ricorrano, sono stabilite nella misura del 20 per cento”.
L’aliquota unica implica l’aumento della tassazione per la maggior parte dei redditi di capitale e per tutti i capital gains, che in precedenza erano tassati con aliquota del 12,5%. Beneficiano di una riduzione della tassazione, invece, gli interessi sui depositi e conti correnti, tassati al 27%.
La tassazione con ritenuta d’imposta oppure con imposizione sostitutiva colpisce:
– utili e plusvalenze su partecipazioni;
– utili e plusvalenze su titoli.

Il regime fiscale attuale prevede una duplice forma di tassazione per quanto riguarda gli utili e le plusvalenze realizzate su partecipazioni, detenute al di fuori dell’attività d’impresa, in società di capitali o enti previsti dall’articolo 73 del T.u.i.r.. In particolare:
– tassazione limitata al 49,72% del dividendo o della plusvalenza qualora trattasi di partecipazioni qualificate (a mente dell’articolo 67 del T.u.i.r. “costituisce cessione di partecipazioni qualificate la cessione di azioni, diverse dalle azioni di risparmio, e di ogni altra partecipazione al capitale od al patrimonio delle società di cui all’articolo 5, escluse le associazioni di cui al comma 3, lettera c), e dei soggetti di cui all’articolo 73, comma 1, lettere a), b) e d), nonché la cessione di diritti o titoli attraverso cui possono essere acquisite le predette partecipazioni, qualora le partecipazioni, i diritti o titoli ceduti rappresentino, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20 per cento ovvero una partecipazione al capitale od al patrimonio superiore al 5 o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni”); per gli utili realizzati fino al periodo d’imposta 2007 la base imponibile di tassazione è pari al 40% dell’utile o della plusvalenza;
– tassazione sostitutiva del 12,50% per le partecipazioni non qualificate.

La novità fiscale interessa solamente utili e plusvalenze derivanti da partecipazioni non qualificate in quanto le altre rientrano nel reddito complessivo del soggetto percettore con conseguente obbligo di indicarle nel modello dichiarativo annuale.
La nuova aliquota entrerà in vigore il prossimo 01 gennaio 2012. Nello specifico, però, è necessario distinguere le plusvalenze dai dividendi.
Quanto alle prime, sono attratti dalla nuova aliquota quelle realizzate dopo il 31 dicembre 2011; per “realizzate” si devono intendere quelle derivanti da cessioni di azioni o quote (cfr. articolo 68 del T.u.i.r.).
Per i dividendi il comma 10 dell’articolo 2 DL 138/2011 prevede espressamente che “la misura dell’aliquota di cui al comma 6 si applica a quelli percepiti dal 1° gennaio 2012”; rileva, quindi, il momento di percezione e non di realizzazione in capo alla società partecipata.
Nella tavola che segue si riepilogano le diverse tassazioni che interessano i dividendi:

Relativamente alla tassazione dei titoli diversi dai precedenti, i commi 7 e 8 del DL 138/2011 prevedono espressamente che l’aumento dell’aliquota fiscale non si applichi a:
– obbligazioni e altri titoli di cui all’articolo 31 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601 ed equiparati (titoli di stato e assimilati);
– obbligazioni emesse dagli Stati inclusi nella lista di cui al decreto emanato ai sensi dell’articolo 168-bis, comma 1, del medesimo decreto del Presidente della Repubblica n. 917 del 1986 (titoli di stato emessi da Stati non inclusi nella Black List); .
– titoli di risparmio per l’economia meridionale di cui all’articolo 8, comma 4 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011, n. 106 (titoli di risparmio per l’economia meridionale);
– piani di risparmio a lungo termine appositamente istituiti.
– agli interessi di cui al comma 8-bis dell’articolo 26-quater del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, agli utili di cui all’articolo 27, comma 3-ter, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, al risultato netto maturato delle forme di previdenza complementare di cui al decreto legislativo 5 dicembre 2005, n. 252 (fondi di previdenza complementare e fondi pensione).

Di rilievo, il legislatore ha mantenuto ferma l’aliquota applicabile ai titoli di stato (Bot, Btp, etc) che continuano a scontare l’aliquota del 12,50%.
Dal prossimo 1° gennaio saranno assoggettati all’aliquota del 20%, gli interessi, le rendite, gli utili e i proventi derivanti da (cfr. articolo 44 del T.u.i.r.):
– mutui, depositi e conti correnti;
– obbligazioni e titoli similari;
– rendite e le prestazioni annue perpetue;
– compensi per prestazioni fideiussorie o di altre garanzie;
– i dividendi;
– gli utili derivanti da associazioni in partecipazione;
– i proventi degli organismi d’investimento collettivo del risparmio;
– i proventi da riporti e pronti contro termine su titoli e valute;
– i proventi da mutuo di titoli garantito;
– i redditi derivanti da contratti di assicurazione sulla vita e di capitalizzazione;
– i redditi delle prestazioni pensionistiche complementari e delle rendite vitalizie aventi funzione previdenziale;
– i redditi imputati ai beneficiari dei trust.

E’ necessario compiere una distinzione circa il momento impositivo di detti redditi. Infatti la novella legislativa distingue tra:
– interessi, premi e ad ogni altro provento di cui all’articolo 44 del decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, escluse le obbligazioni (comma 9, articolo 2, DL 138/2011);
– obbligazioni e i titoli similari di cui all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239 e gestioni individuali di portafoglio (comma 11 e 12, articolo 2, DL 138/2011).

Per i primi assume rilevanza la loro esigibilità/percezione con tale intendendosi il momento in cui vengono o possono essere incassati dal percipiente. Per i secondi rileva, invece, la loro maturazione indipendentemente dal momento della loro esigibilità/percezione.
In base a tale disciplina vengono penalizzati gli utili, plusvalenze e altri proventi, maturati su titoli diversi dalle obbligazioni prima del 01 gennaio 2012 ma erogati successivamente. A correzione il legislatore ha introdotto una nuova forma di affrancamento fiscale.
Nello specifico il comma 29, articolo2, DL 138/2011 dispone che “a decorrere dalla data del 1° gennaio 2012, agli effetti della determinazione delle plusvalenze e minusvalenze di cui all’articolo 67, comma 1, lettere da c-bis) a c-quinquies), del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, in luogo del costo o valore di acquisto, o del valore determinato ai sensi dell’articolo 14, commi 6 e seguenti, del decreto legislativo 21 novembre 1997, n. 461, può essere assunto il valore dei titoli, quote, diritti, valute estere, metalli preziosi allo stato grezzo o monetato, strumenti finanziari, rapporti e crediti alla data del 31 dicembre 2011”.
Ciò permette di rivalutare fiscalmente il valore dei titoli fino a concorrenza del loro valore alla data del 31 dicembre 2011 così da ridurre la base imponibile di tassazione. In sintesi i titoli e i rapporti interessati sono:
– azioni e ogni altra partecipazione al capitale o al patrimonio di società di persone e dei soggetti di cui all’articolo 73 del T.u.i.r., nonché di diritti o titoli attraverso cui possono essere acquisite le predette partecipazioni;
– titoli non rappresentativi di merci, di certificati di massa, di valute estere, oggetto di cessione a termine o rivenienti da depositi o conti correnti, di metalli preziosi, semprechè siano allo stato grezzo o monetato, e quote di partecipazione ad organismi d’investimento collettivo;
– rapporti da cui deriva il diritto o l’obbligo di cedere od acquistare a termine strumenti finanziari, valute, metalli preziosi o merci ovvero di ricevere o effettuare a termine uno o più pagamenti collegati a tassi di interesse, a quotazioni o valori di strumenti finanziari, di valute estere, di metalli preziosi o di merci e ad ogni altro parametro di natura finanziaria;
– rapporti produttivi di redditi di capitale e mediante cessione a titolo oneroso ovvero rapporti attraverso cui possono essere conseguiti differenziali positivi e negativi in dipendenza di un evento incerto

Sul maggior valore al 31 dicembre 2011 rispetto al prezzo di acquisto viene applicata l’aliquota in vigore fino a tale data (12,50%).
Spiego con un esempio il meccanismo.
Se il valore fiscale del titolo (pari al valore di acquisto del 2011) è pari a 200 mentre il valore di vendita nel 2012 è pari a 300: sul differenziale sarà applicata la nuova aliquota del 20% con pagamento di una imposta pari a 20 (e cioè il 20% della differenza tra prezzo di acquisto e prezzo di vendita).
Ipotizzando che il titolo alla data del 31 dicembre 2011 sia valutato pari a 250 e si decida di affrancare tale maggior valore (pari a 50) la tassazione all’atto della cessione sarebbe pari a 10 (cioè il 20% della differenza tra 250 e 300) oltre a 6,25 (e cioè il 12,50% del maggiore valore al 31 dicembre 2011 rispetto a quello di acquisto, pari a 50). La tassazione totale sarebbe, quindi di 16,25 contro 20 nel caso di mancato affrancamento.
Il comma 30, articolo 2, DL 138/2011 dispone che l’opzione debba essere esercitata nella dichiarazione dei redditi annuale per l’anno 2011 e si estende a tutti i titoli e strumenti finanziari posseduti, senza possibilità di affrancarne solamente alcuni.
L’imposta sostitutiva così calcolata dovrà essere versata unitamente al saldo dovuto per la relativa dichiarazione dei redditi.
Per concludere il comma 32 DL 138/2011 dispone che le minusvalenze derivanti dall’affrancamento possano essere portate in abbattimento delle relative plusvalenze, realizzate sui medesimi titoli, per una ammontare pari al 62,50% del loro importo.
Un decreto del MEF dovrà dettagliatamente disciplina l’esercizio dell’opzione descritta nonché la compensazione delle plusvalenze con le relative minusvalenze (comma 34, articolo 2, DL 138/2011).

*Dottore Commercialista e Revisore Contabile in Venezia

dr Giancarlo Tomasin*

E’ sotto gli occhi di tutti che la giustizia in Italia non funziona bene; “la giustizia è al collasso” dice il Presidente dell’Associazione Nazionale Magistrati Palamara.
E questo è una situazione tipicamente italiana. Perché? Gli italiani sono troppo litigiosi? E’ tutto da dimostrare. Ci sono pochi giudici in Italia? Non è vero, ci sono più giudici in Italia che in Germania, in Francia o nel Regno Unito. D’altro canto non sarebbe possibile aumentarne il numero dal momento che, come ha detto un Presidente di Tribunale provvisto di senso umoristico “non saprei dove metterli, nemmeno in senso verticale” (cioè in piedi). Le nostre procedure sono troppo complesse? Può darsi che si sia esagerato con il rigorismo formale, ma non è certamente questo il punto.
Per capire la ragione di questa situazione è opportuno fare un confronto fra l’esercizio di due diritti, entrambi costituzionalmente riconosciuti, e cioè la giustizia (risoluzione delle controversie) e la salute (sanità).
Se abbiamo un male di testa, un dolore articolare, una stipsi, andiamo dal farmacista, che ci consiglia un’aspirina, un cerotto antidolorifico, un lassativo.
Se il disturbo persiste, andiamo dal nostro medico di famiglia, il quale ci prescrive una cura più mirata. Se nemmeno questa ha effetto il nostro medico di famiglia ci consiglia uno specialista o, come ultimo rimedio, il ricovero ospedaliero.
Ovviamente nessuno parla di violazione di un diritto costituzionale per il fatto che uno, prima di farsi ricoverare in ospedale, debba passare per il farmacista o il medico di base. Immaginate per un momento che intervenga una nuova legge che proibisce qualsiasi prestazione sanitaria al di fuori degli ospedali. Per qualsiasi patologia
o disturbo il cittadino deve allora farsi ricoverare, con relativi adempimenti sanitari e burocratici (cartella clinica, esami, eccetera). Immaginiamo anche che la stessa legge imponga al cittadino di farsi accompagnare da un medico (il cui costo è ovviamente a carico del cittadino) e che il personale ospedaliero (medico, chirurgo o altro) interloquisca esclusivamente con questo medico.
Assurdo, non è vero? Eppure è quanto è avvenuto sinora nel settore della giustizia (o, più correttamente, della risoluzione delle controversie). Per qualsiasi controversia
(importante o banale, poco importa) è stato sinora necessario rivolgersi al tribunale, e sempre con il patrocinio di un avvocato. Non essendovi alcun filtro, o meglio alcun procedimento alternativo per la soluzione delle controversie, gli organi della giustizia sono stati soffocati di pratiche e questo li ha portati al collasso.
Ora il legislatore italiano, avvalendosi di una direttiva europea, ha previsto che, analogamente a quanto avviene nelle generalità dei paesi, sia opportuno, o necessario a seconda dei casi, tentare un procedimento di conciliazione (o mediazione) presso appositi organismi allo scopo costituiti che, per la gestione di tali controversie, si avvalgano di personale specializzato.
Si spera, con questa procedura mutuata da altri ordinamenti, di porre rimedio ad una situazione della Giustizia che presenta attualmente quasi 6 milioni di pratiche arretrate con un tendenziale aumento di 200 mila pratiche l’anno.
In concreto, il cittadino che si trova ad avere una controversia potrà rivolgersi a questi organismi per tentare di risolverla. Tale procedura non è gratuita, ma, tenuto conto che essa ha una durata assai limitata (la legge parla di quattro mesi, ma in pratica il procedimento si risolve in due o tre sedute, quindi un mese, un mese e mezzo) e che non è necessario l’intervento di un avvocato (anche se il cittadino ha diritto di farsi assistere da un professionista di sua fiducia – avvocato, commercialista od altro) il costo è molto inferiore a quello di una causa, il tempo necessario è, come abbiamo detto, di poche settimane o mesi (a fronte degli anni o decenni di durata di una vertenza giudiziaria) e, se la conciliazione riesce, le parti conservano rapporti amichevoli, cosa da non sottovalutare, se si pensa ai rapporti familiari, di affari, con i locatari, condomini, o altro. Va poi aggiunto che il legislatore ha riconosciuto vantaggi fiscali (deduzione dei costi ai fini delle imposte sui redditi ed esenzione dall’imposta di registro sino a € 50.000) tali da rendere comunque conveniente il ricorso alla mediazione.
Non si comprende perché un siffatto provvedimento abbia suscitato tante rimostranze.
Forse perché, per alcune controversie (diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, e – dal 20 marzo 2012 – condominio e risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti) il legislatore ha previsto l’obbligo (e non la mera facoltà) dell’esperimento. Se l’accordo non viene raggiunto le parti potranno poi dar corso ad un procedimento giudiziario.
Si è parlato di violazione di diritti costituzionale, ma il punto è facilmente confutabile. Una violazione al diritto costituzionale ad ottenere giustizia è rappresentato – e l’Europa ce lo ha frequentemente fatto presente – dall’attuale eccessiva durata dei processi; qualunque previsione volta a ridurre tali tempi va intesa proprio a garantire l’esercizio di tale diritto e la mediazione si propone proprio questo obiettivo, e ciò sia che i singoli procedimenti abbiano successo, sia che non lo abbiano: in quest’ultimo caso infatti la stessa diminuzione del numero delle cause consentirà agli organi della giustizia un più rapido disbrigo delle cause. L’esperienza internazionale ha mostrato che la mediazione si conclude in modo positivo, cioè con l’accordo, in non meno dell’80 per cento dei casi.
A nessuno è precluso l’accesso agli organi della giustizia: ma è giusto che il legislatore ne voglia limitare l’accesso ai casi davvero meritevoli, o comunque dopo un tentativo fallito di conciliazione. Non dimentichiamo, in proposito, che la giustizia ordinaria costa cara alle parti litiganti, ma anche alla collettività.
Si è parlato di violazione dell’art 24 della Costituzione: ma il principio ispiratore di questo articolo è di garantire l’esercizio del diritto alla giustizia anche ai meno abbienti. E la mediazione si propone proprio questo: con un costo molto molto inferiore consentirà una difesa di interessi (e diritti) anche a chi ha modesta disponibilità, pur non versando nelle condizioni di povertà che giustificano il gratuito patrocinio. Nulla è d’altronde mutato in relazione al gratuito patrocinio, che continuerà ad essere riconosciuto per l’eventuale successiva fase giudiziaria, che non è previsto per il procedimento di mediazione per il semplice fatto che la mediazione non ha bisogno di patrocinio legale. Se peraltro la Corte Costituzionale decidesse che il termine “giurisdizione” usato dall’art 24 sia riferibile (cosa che personalmente nego) anche alla mediazione, se ne avrebbe l’automatica estensione del gratuito patrocinio anche alla mediazione. Tutto qui.
I timori di prescrizione o decadenza di diritti sono del tutto infondati, dal momento che proprio il procedimento di mediazione sospende il decorso dei termini.
Il problema è invece un altro e cioè che manca nel nostra Paese una cultura della mediazione (o conciliazione che dir si voglia), la consapevolezza cioè di poter comporre le controversie in forma rapida, poco costosa e senza compromettere i rapporti sociali ed economici e che, nella generalità dei casi, è vantaggioso per tutti pervenire ad un accordo in termini che contemperino gli interessi (e non i meri diritti astratti) delle parti.
Non si comprende poi perché una giustizia “partecipata” o “condivisa” debba essere peggiore di una giustizia “calata dall’alto”. Una giustizia accettata e voluta dalle parti interessate è probabilmente migliore di una giustizia in nome del Popolo Italiano.
Di tutto questo se ne sono rese conto le categorie produttive, e cioè le confederazioni imprenditoriali (Cia, Coldiretti, Compagnia delle Opere, Confagricoltura, Confapi, Confcooperative, Confindustria, Lega delle Cooperative, Rete Imprese Italia) e gli organi rappresentativi delle professioni (esclusa quella forense) che, su iniziativa della Presidente Marcegaglia hanno insistito affinché la mediazione, anche nella forma obbligatoria, entrasse in vigore senza indugi o ritardi.
Non dobbiamo infatti dimenticare che il problema coinvolge lo sviluppo dell’economia italiana e che le disfunzioni della giustizia nel Paese hanno pesanti ripercussioni anche per la competitività del Sistema Italia.
Qualcuno ha voluto vedere nella Mediazione una riduzione dell’importanza, forse del prestigio della magistratura: penso si tratti di un malinteso. Se la Mediazione avrà successo sarà ridata alla Magistratura la possibilità di concentrarsi sulle controversie più importanti, soprattutto su quelle di principio, libera dagli oneri delle controversie bagatellari e di ballatoio, ed anche a forme di ricerca giuridica.

*Presidente Centro Studi Triveneto per la Conciliazione

Non di rado capita di leggere sulla stampa specializzata i pareri di chi sostiene che la Media Conciliazione sarà destinata al “fallimento”. Ed effettivamente tali opinioni si stanno rilevando molto più realistiche di quanto si pensasse.
Infatti uno degli ambiti in cui si prevede che la conciliazione susciterà maggior interesse sarà proprio nella gestione delle procedure fallimentari.
Abbiamo voluto sentire in proposito il parere del dr Massimo Marchiori, curatore della procedura fallimentare che ha presentato la domanda di Conciliazione.

Perché e quando il curatore fallimentare dovrebbe esperire il tentativo di Conciliazione?
Per sua natura la Conciliazione è poco costosa, perché non necessita del patrocinio di un legale come invece le procedure giudiziarie (art. 82 C.p.c.) e veloce perché comunque si conclude entro quattro mesi dalla sua instaurazione ai sensi dell’art. 6 D.Lgs 28/2010.
Al di là delle ovvie conclusioni in ordine ai benefici che tali elementi comportano nella gestione delle procedure fallimentari, vi sono particolari circostanze in cui la Conciliazione può rendersi particolarmente appetibile ai curatori.
Si pensi, a mero titolo esemplificativo, ad una fattispecie molto comune tra le procedure fallimentari ovvero al fallimento di una ditta o di una società di piccole-medie dimensioni caratterizzato da scarse disponibilità di attivo e con una serie di debiti di modeste entità. Sulla base di una contabilità non sempre perfettamente aggiornata, il curatore redige un elenco dei potenziali debitori a cui solitamente invia un’intimazione a provvedere al pagamento salvo la presentazione di documenti comprovanti l’assolvimento dell’obbligazione.
Molto spesso però, in risposta a tale richiesta, alcuni debitori contestato le fatture per inadempimenti nell’erogazione dei servizi o per difetti nella fornitura dei beni, altri contestano gli importi indicati, altri ancora riferiscono di aver pagato in contanti senza però esser in grado di esibire documenti con efficacia probatoria quali copia dei libri bollati e vidimati nelle forme di legge di cui all’art. 2710 del Codice Civile e all’art. 634 del Codice di Procedura Civile.
In tali circostanze il curatore considerati i modesti importi delle posizioni debitorie, le singole situazioni nonché le scarse disponibilità della procedura, ritengono solitamente inopportuno dar corso a una serie di procedimenti legali sia perché non economicamente vantaggioso sia perché potrebbe ritardare in modo non prevedibile la chiusura della procedura.
Invece, considerato che l’art. 2 del D.Lgs 28/2010 prevede che “chiunque può accedere alla mediazione per conciliazione di una controversia civile e commerciale” e considerati soprattutto i costi contenuti per avviare la pratica e la rapidità del procedimento, risulta di particolare interesse per la curatela – e soprattutto per la massa dei creditori – esperire il tentativo della conciliazione giudiziale.

Qual è il procedimento che il curatore deve seguire per esperire il tentativo di Conciliazione?
A mio avviso prima di avviare il procedimento è opportuno che il curatore chieda autorizzazione al Giudice Delegato a dar corso alla Conciliazione illustrandone le ragioni e precisando che, qualora si raggiungesse un accordo amichevole ai sensi dell’art. 11 del D.Lgs 28/2010, egli condizionerà gli effetti per il fallimento all’accettazione e all’autorizzazione da parte degli altri organi del fallimento (Giudice Delegato e Comitato dei Creditori).

Il nuovo istituto della Mediazione Conciliazione è in questi giorni oggetto di critiche.
Abbiamo voluto sentire in proposito il parere del dr Giancarlo Tomasin, Presidente del Centro Studi Triveneto per la Conciliazione

D/ Qualcuno preconizza che il procedimento obbligatorio di conciliazione comporterà un ulteriore costo ed in una ulteriore perdita di tempo.
R/ La mediazione ha avuto successo nella generalità dei paesi che l’hanno accolta. Non si vede per quale motivo ciò non posa avvenire anche in Italia, ove rappresenta l’unico serio tentativo per risolvere la crisi della giustizia civile e commerciale.
Ma perchè ciò avvenga saranno necessari mediatori preparati e, soprattutto, una generale consapevolezza sull’importanza e l’efficacia dell’istituto.
Per questo è necessario che i mediatori (conciliatori) richiedano sempre, se del caso mediante specifica convocazione, la presenza delle parti, libere queste di farsi assistere da professionisti.
E’ certo che un abile conciliatore, che sappia creare la giusta atmosfera, sarà in grado di risolvere la maggior parte delle controversie a lui affidate. All’estero la percentuale di mediazioni riuscite supera l’80 per cento.
Sarà peraltro assai importante il supporto della magistratura: se infatti i giudici, avvalendosi dei poteri loro attribuiti dall’art 8 del decreto n. 28, faranno riferimento, nelle sentenze, all’esito negativo dei tentativi di conciliazione, ciò costituirà importante stimolo per la soluzione conciliatoria delle controversie.

D/ Qualcuno obietta sull’obbligatorietà della procedura di conciliazione.
R/ Il punto va invece fermamente difeso. Infatti, in mancanza di un obbligo si verificherebbe una remora alla richiesta di conciliazione, in quanto ciascuna delle parti, anche se segretamente disposta ad una transazione, non la proporrebbe, nel timore che ciò venga interpretato dalla controparte come un riconoscimento di debolezza dei diritti.
Va poi osservato che il concetto di “volontarietà” contiene, in se, un equivoco: può infatti essere interpretato nel senso che una delle parti può richiedere la mediazione, ovvero nel senso che il procedimento conciliatorio deve essere richiesto da entrambe le parti. Se si accede a questa seconda interpretazione il successo dell’istituto verrebbe definitivamente compromesso.

D/ Qualcuno ha poi ventilato che il mancato obbligo di patrocinio legale violerebbe il disposto dell’art 24 Cost.
R/ Una siffatta tesi va respinta, in quanto stravolge il principio ispiratore dell’art 24 che è quello di evitare che la tutela dei diritti sia impedita dalla scarsità di risorse economiche, trasformandolo in un onere quale quello di imporre il pagamento di un servizio (quello legale) anche quando questo non è né necessario né richiesto. L’istituto della Mediazione è pienamente conforme a questa logica.
Ciò non esclude che possa essere previsto il gratuito patrocinio, se espressamente richiesto da una delle parti e il conciliatore-mediatore ne ravvisi l’opportunità, nell’ambito dei poteri già conferitigli dall’art 8 c. 4 del decreto 28.

D/ Qualcuno ha obiettato che la conciliazione sarà richiesta, o comunque avrà esito positivo, solo per le controversie di modesto valore, in quanto per quelle di maggior valore le parti vorranno comunque pervenire ad una sentenza.
R/ Il fatto che le controversie di valore modesto siano definite mediante la conciliazione sarebbe già un risultato importante per la Giustizia italiana, in quanto libererebbe le corti italiane da una massa di cause che ne ingolfano il lavoro. E’ poi probabile che, in un primo periodo, avvenga che solo le procedure di conciliazione di modesto valore abbiano successo, mentre quelle di valore elevato no. Ma, quando l’istituto sarà entrato nel costume, non sarà più così e forse si verificherà l’opposto. Chi ha fatto esperienze in materia, soprattutto a livello internazionale, nota che, quando la posta in gioco è modesta, le parti (o una di esse) sono disposte a rischiare i danni della perdita della causa, ovvero di aver ragione dopo molti anni (subendo nel frattempo le spese), pur di dimostrare alla controparte di aver ragione. Quando peraltro la controversia verte su valori tali da compromettere, in caso di perdita, la salute economica di un’imprese, o anche la sopravvivenza, aumenta la disponibilità a pervenire ad una definizione concordata, anche con rinuncia a parte delle proprie ragioni.

D/ La legge delega prevedeva particolare competenza giuridica da parte del Mediatori e ciò non sarebbe previsto nei decreti delegati.
R/ Non è esatto: la legge delega prevedeva, per i mediatori, quei requisiti morali ed intellettuali già previsti nel Codice europeo di condotta per mediatori emanato a Bruxelles nel 2004 e ripresi nella direttiva comunitaria n. 52 del 2008.
Il d. lgs 28/2010 e il decreto Ministero Giustizia 180/2010 ribadiscono questi concetti e richiedono inoltre particolari competenze nei vari settori, e ciò è conforme alla logica della mediazione e dei mediatori che, a differenza dei magistrati, devono avere esatta cognizione degli “interessi”, più che dei “diritti” delle parti.
Ovviamente in certi casi sarà importante disporre di particolari cognizioni giuridiche.
Va poi tenuto presente che l’accordo (“conciliazione”) va redatto con cura, dal momento che, per ottenere efficacia esecutiva dal Presidente del Tribunale, il suo contenuto non deve essere contrario all’ordine pubblico o a norme imperative ed essere formalmente regolare (art 12 d. lgs 28/2010).