Conciliazione

6
Set 10

La figura chiave della Conciliazione

dr Giancarlo Tomasin**

E’ evidente che il buon esito della Conciliazione (intesa sia come singolo procedimento che come istituto giuridico) dipende in gran parte dal conciliatore.
Cercheremo, di seguito, di delinearne la figura e come deve svolgere il suo compito per far pervenire le parti ad un accordo e quali sono le regole pratiche da seguire.
Diamo per scontate le disposizioni di legge e deontologiche sulla preparazione, sull’imparzialità, sull’assenza di conflitti di interesse (attuali o potenziali) e vediamo come il conciliatore deve procedere.

Creare la giusta atmosfera: la prima regola è che il conciliatore deve creare un clima disteso e di reciproca fiducia. E’ opportuno che il conciliatore sottolinei il fatto che non ci si trova in un procedimento giudiziario, con delle parti contrapposte ed un giudice tenuto a dare ragione ad una delle parti e torto all’altra; al contrario ci si trova in un ambiente in cui si cerca di trovare soluzioni che siano accettabili per entrambe le parti.

Comprendere gli interessi in gioco: egli deve comprendere quali sono effettivamente gli interessi in gioco, anche al di là dell’esposizione degli stessi fatta dalle parti (e, talvolta, anche delle stesse convinzioni delle parti).

Immedesimarsi nelle parti: egli deve cercare di immedesimarsi in entrambe parti, e cioè immaginare come egli si comporterebbe se fosse una delle parti (senza con ciò perdere l’assoluta imparzialità); solo così infatti egli riuscirà ad individuare quell’area di interesse che può essere accettata, sia pure con il sacrificio di parte delle pretese, da entrambe le parti.
Deve essere chiaro che nessuna delle due parti può accettare di risultare completamente sconfitto, tanto più se ne risultasse una perdita irreparabile.

Lavorare di fantasia. Il conciliatore, una volta che ha compreso la questione e gli interessi che le parti intendono perseguire, deve lavorare anche di fantasia, cercando di individuare soluzioni che possono anche esulare dalle richieste delle parti. Di fronte alla difficoltà, o impossibilità, di pervenire ad un accordo diretto (in uno spazio intermedio, cioè, fra le richieste delle due parti) può bene individuata una soluzione diversa, come uno scambio, una permuta, una compensazione.

Un’ultima regola, forse la più importante: essere paziente e non arrendersi di fronte alle difficoltà ed ai dinieghi. Il conciliatore deve comprendere che un fallimento del tentativo di conciliazione è anche un fallimento del conciliatore. Per questo è opportuno differenziare il compenso del mediatore a seconda dell’esito della conciliazione*.
In questa prospettiva egli deve innanzitutto (seguendo le tracce di quel grande conciliatore che fu Papa Giovanni XXIII) individuare i punti che uniscono ed isolare punti che dividono (e ciò aiuta a creare un clima psicologicamente più disteso); una volta individuata e circoscritta l’ “area del dissenso” egli deve via via elaborare “ipotesi”, nel tentativo di avvicinare via le posizioni delle due parti, così riducendo l’area del dissenso.

Gestire bene la “proposta”. Quando, almeno apparentemente, i suoi sforzi sembrano destinati al fallimento, egli deve fare un uso intelligente della sua facoltà di formulare una “proposta” ai sensi dell’art 11 del d.lgs. 28/2010, rendendo previamente edotte le parti delle conseguenze della mancata accettazione della proposta nell’eventuale successivo giudizio.
Va ricordato che egli, alla fine del procedimento senza che sia stato trovato un accordo, ha la facoltà di fare una proposta anche se le parti non la richiedono.
L’esperienza insegna che se la proposta è equilibrata e ben spiegata, è difficile che le parti non l’accettino. Anche la proposta nel corso del procedimento, che il mediatore formula se le parti ne fanno richiesta, può essere usata. Se una delle parti, in qualsiasi momento, chiede la formulazione della proposta e chiede che tale sua richiesta venga verbalizzata, generalmente la controparte la accetta, per evitare che venga verbalizzato il suo rifiuto.

* Molto opportunamente la legge delega 69/2009, all’art 60, prevede che “le indennità spettanti ai conciliatori … siano stabilite … in misura maggiore per il caso in cui sia stato raggiunta la conciliazione fra le parti”.

**Dottore Commercialista in Venezia.

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30
Ago 10

Le figure professionali della Conciliazione

a cura del dr Giancarlo Tomasin**

Continuiamo con le nostre brevi note sull’argomento della Conciliazione, destinato ad inserirsi sempre più nella vita economica e sociale del nostro Paese


Il successo della conciliazione dipenderà anche, ed in larga misura, dalla preparazione delle figure professionali coinvolte nella conciliazione.
Ci riferiamo innanzitutto alla figura del mediatore, assolutamente centrale nel procedimento, ma sulla quale ritornerò con altre note.
Ma non si tratta quindi del solo mediatore, ma anche dei professionisti (avvocati, commercialisti, ingegneri, o altro) che saranno chiamati ad assistere le parti nei procedimenti di conciliazione. E’ l’attività che, a livello internazionale, viene chiamata “mediation advocacy”. Questi professionisti dovranno comprendere pienamente la loro funzione, che è, e resta, quella di tutelare gli interessi dei loro assistiti, ma nell’ottica di pervenire ad un accordo, che è cosa diversa da quella di esporre (come avvocati o consulenti tecnici di parte) tutti i punti a vantaggio del cliente e delle tesi da questi sostenute, nella speranza che una parte terza (il giudice) li accolga e dia ragione ai propri clienti.
Nemmeno l’esperienza come consulente tecnico d’ufficio è sufficiente, a meno che il consulente non abbia portato a conclusione il tentativo di cui all’art 199 c.p.c.
I professionisti dovranno, in proposito, aver chiaro che l’eventuale fallimento della mediazione sarà anche un loro fallimento. Per questo dovranno esporre aspetti che, pur nella tutela degli interessi dei loro assistiti, siano accettabili dalla controparte.
Vorrei ricordare, in proposito, che secondo Carlo M. Cipolla, la terza (ed aurea) Legge sulla Stupidità Umana recita “una persona stupida è una persona che causa un danno ad un’altra persona o gruppo di persone senza nel contempo realizzare alcun vantaggio per sé o addirittura subendo una perdita*. Ne deriva che, per converso, è intelligente quella persona che riesce a procurare un vantaggio per sé e, nel contempo, un vantaggio anche ad altri.
Ai professionisti coinvolti nella conciliazione è quindi richiesta vera intelligenza.
E’ facile prevedere che la Conciliazione in Italia sarà utilizzata, ed apprezzata, in modo particolare dagli stranieri a vario titolo operanti nel territorio nazionale, e ciò sia per il fatto che conoscono ed utilizzano l’istituto nel paese di provenienza, sia per la scarsa fiducia di cui la giustizia ordinaria italiana gode all’estero. Per questo è auspicabile che un gran numero di conciliatori e dei loro professionisti conosca le principali lingue straniere ed abbia dimestichezza con le forme di ADR all’estero.
Quali lingue? L’inglese, in via generale e, possibilmente, una seconda lingua straniera, che tenga anche conto dei consolidati rapporti economici con paesi stranieri, a seconda delle zone italiane (il francese in Piemonte, Val d’Aosta e Liguria, il tedesco nell’area triveneta e così via).

*Carlo M. Cipolla “Le leggi fondamentali della stupidità umana” in “Allegro ma non troppo”; ed. il Mulino, Bologna 1988.

** dottore commercialista in Venezia

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12
Ago 10

Lo sviluppo della conciliazione in Italia

a cura del dr Giancarlo Tomasin

Continuiamo con le nostre brevi note sull’argomento della Conciliazione, destinato ad inserirsi sempre più nella vita economica e sociale del nostro Paese

In materia possiamo essere moderatamente ottimisti.
Gli italiani hanno scoperto, o stanno scoprendo, i vantaggio della Conciliazione, anche se essa non è ancora obbligatoria (lo sarà dal mesi di marzo del prossimo anno) in tante materie che rappresentano oltre l’80 % del contenzioso civile in Italia.
Le varie Camere Arbitrali e di Conciliazione riferiscono di aver registrato un aumento sensibile delle procedure di conciliazione negli ultimi mesi.
Abbiamo detto che la Conciliazione ha come caratteristica di non prevedere il patrocinio legale obbligatorio, che è invece una caratteristica di tutte le procedure giudiziarie. Le parti sono comunque libere di farsi assistere da uno o più professionisti (avvocati, commercialisti, ingegneri o altro a seconda della specificità della materia del contendere).
E’ peraltro comprensibile, e perfettamente legittimo, che una o entrambe le parti si facciano assistere da un avvocato.
Vanno però fatte due precisazioni.
La prima: la conciliazione si svolge fra le parti e non fra i patrocinatori. Sono infatti le parti e solo loro che, con l’ausilio del conciliatore (che il legislatore del decreto 28 chiama – forse per una distratta traduzione dell’inglese – “mediatore”, e ciò può creare confusione con la figura di cui all’art 1754 c.c.)*. Deve essere fatto ogni sforzo, se si vuole che la conciliazione abbia successo, affinchè le parti siano sempre presenti.
La seconda è che la figura dell’avvocato – se presente – possa costituire o sembrare una remora al raggiungimento di quell’accordo che è l’obiettivo della Conciliazione. Infatti si potrebbe pensare che l’avvocato abbia un interesse al mancato accordo, dal momento che sarà incaricato di gestire il procedimento giudiziario che ne seguirà, con maggiori vantaggi economici.
Mi si dirà che un professionista corretto non farà mai questo, ma, come si dice, “la moglie di Cesare non solo deve essere, ma anche apparire, onesta”, e il solo fatto che sussista il dubbio che qualcuno dei presenti abbia interessa a far fallire il tentativo può costituire un elemento negativo per la riuscita della Conciliazione.
Per questo sarebbe auspicabile una norma – giuridica o deontologica – che impedisse al legale che ha seguito una conciliazione di patrocinare i procedimenti giudiziari conseguenti al fallimento della Conciliazione.
Tutto questo potrebbe portare alla configurazione di una parte dell’avvocatura specializzata non tanto per la natura giuridica della controversia (civile, penale, amministrativa) ma per le modalità di risoluzione (conciliazione, procedimento giudiziario) e questo potrebbe costituire un’opportunità per i giovani avvocati.
L’idea non va considerata come peregrina, se si pensa che in anche in altri ordinamenti, specialmente di common law, esiste una distinzione fra l’avvocato che consiglia e concilia e l’avvocato che patrocina dinanzi la magistratura ordinaria.
Come non ricordare la classica distinzione britannica fra solicitors e barristers? Ed anche un paese di civil law a noi vicino per le strutture legislative e professionali, come la Francia, conosce la distinzione fra avocat conseil e avocat plaidant.
Ovviamente non intendo riaprire qui il dibattito fra i sostenitori della split profession e quelli della fused profession, ma lanciare solo un’idea.


** Va in proposito tenuto presente che l’art 60 della legge delega 18-06-2009 n. 69 parla, a più riprese, di “conciliatore”.


** dottore commercialista in Venezia

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6
Ago 10

La Conciliazione è un surrogato della Giustizia o è essa stessa una forma di giustizia?

a cura del dr Giancarlo Tomasin

Continuiamo con le nostre brevi note sull’argomento della Conciliazione, destinato ad inserirsi sempre più nella vita economica e sociale del nostro Paese.

Qualcuno potrà obbiettare che la Conciliazione è un procedimento poco costoso, veloce, che non compromette i rapporti, ma è pur sempre una sorta di giustizia casereccia, una giustizia “di Serie B”. Ma è davvero così?
Molti sono portati a considerare come Giustizia solo quella che si manifesta con una “sentenza”, cioè con un dispositivo calato dall’alto, da un’autorità statuale.
Questo dipende forse dalla concezione di netta separazione della ragione e del torto, derivante a sua volta da una concezione manichea di separazione del bene dal male.
Ma non è così in altre culture ed in altri momenti storici.
In Cina, ad esempio, la tradizione confuciana porta a considerare giustizia quel contemperamento degli interessi e delle ragioni di ciascuna delle parti che deve portare ad un accordo, e solo quell’accordo costituisce vera giustizia.
Ma impostazioni non dissimili possiamo ritrovare anche nella nostra cultura, anche religiosa. Non dimentichiamo in proposito l’insegnamento di S. Paolo (I Cor 6, 1-6) che invita a risolvere eventuali controversie all’interno della comunità: “c’è certamente fra di voi almeno un uomo saggio in grado di regolare le controversie fra i fratelli”.
D’altro canto se guardiamo il comportamento e le sentenze dei magistrati più esperti ed autorevoli, non solo notiamo che suggeriscono alle parti nel corso del processo di addivenire ad una transazione, ma spesso le loro sentenze tengono conto delle reciproche posizioni e cercano di individuare sentenze accettabili da tutte le parti.
Purtroppo la nostra impostazione di voler vederci dar ragione, magari al termine di diversi estenuanti gradi di giudizio, ha prodotto una giustizia lenta, costosa, che non di rado arriva troppo tardi per produrre effetti benefici anche al vincitore.
Dobbiamo invece abituarci ad un diverso concetto di Giustizia, che si realizza nella paziente ricerca di un punto di contatto, e di consapevole adesione fra le parti, magari con soluzioni non prospettate all’origine, ma maturate nel corso degli incontri e/o individuate dal conciliatore (che, anche per questo, dovrebbe essere un conoscitore della materia oggetto del contendere).
Ci renderemo conto di trovarci di fronte non ad una “giustizia di Serie B” , ma ad una giustizia più efficace.

* dottore commercialista in Venezia

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4
Ago 10

Le caratteristiche della Conciliazione

a cura del dr Giancarlo Tomasin*

In tutto il mondo si è notato un accresciuto interesse per gli ADR (Alternative Dispute Resolutions), cioè gli strumenti per la risoluzione delle controversie alternativi ai procedimenti giudiziari.
La Conciliazione è – per sua natura – poco costosa, veloce e – elemento da non sottovalutare – non porta alla rottura, o a un forte deterioramento dei rapporti umani ed economici.
La Conciliazione è poco costosa, perchè non abbisogna del patrocinio legale come invece le procedure giudiziarie (art 82 c.p.c.) e veloce (si conclude normalmente in due o tre incontri, e comunque la legge prescrive che si concluda entro quattro mesi dalla sua instaurazione – art 6 d.lgs 28/2010).
La sua velocità la rende poco costosa anche nel caso che la parte intenda avvalersi dell’opera di un professionista (avvocato, commercialista o altro). Vengono inoltre evitati i chili di carte (comparse, memorie, perizie, allegati di tutte le specie) che ingolfano le cancelleria degli uffici giudiziari.
Va poi sottolineato un vantaggio sul quale pochi si soffermano, e cioè che con la conciliazione non vengono incrinati i rapporti sociali che invece, con un qualsiasi procedimento giudiziario vengono inevitabilmente compromessi. La vita civile e specialmente quella economica sono fatte di rapporti, che spesso devono continuare (si pensi ai rapporti di condominio, alle locazione, alle forniture periodiche e simili). Ebbene, quando si conclude una procedura di conciliazione le parti vanno di solito a prendere il caffè o l’aperitivo assieme. Sfido chiunque a ricordare che ciò sia avvenuto alla fine di un procedimento giudiziario.
La conciliazione è qualcosa che emana dalla volontà delle parti (sia pure in ciò aiutate da un terzo indipendente, e cioè il conciliatore) non qualcosa che proviene da un’autorità estranea.
Possiamo quindi parlare di una giustizia partecipata, a fronte di una giustizia calata dall’alto.

* Dottore Commercialista in Venezia


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